استقلال شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی 

داوری یکی از مهم ترین روش های حل و فصل اختلافات بین المللی است. این روش، آسان تر، ارزان تر و سریع تر از دیگر روش های حل اختلاف می باشد. قرارداد می تواند حاوی شرط ارجاع اختلافات به داوری باشد. شرط داوری از قراردادی که متضمن آن است مستقل است.

در نتیجه، بحث بر سر اعتبار قرارداد حاوی شرط داوری لزوم بر شرط داوری یا سلب صلاحیت از دیوان داوری برای استماع اختلاف طرفین درباره قرارداد مورد اختلاف موثر نیست. دکترین استقلال شرط داوری، با ارادهی صریح یا ضمنی طرفین بیان می شود که توافق می کنند هر و همهی اختلافات بین خود، از جمله اختلافات دربارهی اعتبار قراردادی که حاوی شرط داوری است را به داوری ارجاع کنند.

اقتصاد جهانی عمدتا بر پایه ی تجارت بین الملل استوار است و سرنوشت حقوقی تجارت بین الملل نیز به نحو فزاینده ای در داوری های تجارت بین الملل رقم می خورد، زیرا در تجارت بین المللی معمولا، طرفین دارای تابعیت های مختلف هستند و اغلب هیچ کدام علاقه ای ندارند که اگر اختلافی پدید آمد، در دادگاه متبوع طرف مقابل و په موجب قانون ملی آن دادگاه، مورد رسیدگی واقع شود در اغلب قراردادهای تجاری بین المللی، طرفین ضمن شرط می کنند که هر اختلافی ناشی از قرارداد، بین طرفین پدید آید، به داوری ارجاع خواهد شد.

به طوری که شرط داوری در قراردادهای بین – المللی یکی از شرایط حتمی است و نهادها و سازمان های بسیاری که کار تخصصی آن ها داوری است در اغلب کشورهای دنیا تاسیس شده اند و به کار داوری اشتغال دارند و برخی از این نهادها در جهان امروز هم از جهت علمی و هم از جهت عملی، به عنوان مرجع مطرح هستند. علاوه بر آن امروزه کتاب ها و نشریات تخصصی بسیاری در موضوع داوری منتشر می شود

و نشانه هایی وجود دارد که دلالت بر میل جامعه بین المللی بر گسترش این شیوه از رسیدگی می کند و نظامات حقوقی بسیاری تاکنون در کنار مقررات ملی خود مقررات داوری بین المللی را هم پذیرفته اند و با مقررات و ضوابط پیشنهاد شده توسط مراجع بین المللی را به عنوان قانون در کشور خود به تصویب رسانده و به مرحله اجرا گذاشته اند، لذا، می توان ادعا کرد که داوری به عنوان یک روش مطلوب حل اختلافات، به صورت یک فرهنگ جهانی در آمده است

مبحث اول: شرط ارجاع اختلاف به داوری در قرارداد اصلی اکثر داوری های بازرگانی از شرط داوری که جزیی از یک قرارداد گسترده میان طرفین را تشکیل می دهد، به وجود می آیند. این شرط، معمولا ساده و مختصر بوده و استقلال شرط داوری در قراردادهای تجاری بین المللی T مزبور، در پی بیان وابستگی

شرط داوری به قرارداد اصلی نیز هستند، زیرا، اگر دادگاه پس از رسیدگی تشخیص دهد که قرارداد اصلی معتبر نیست، به قرارداد داوری نیز نباید توجه کند و در نتیجه نباید به انتخاب داور مبادرت نماید، تا داور به آثار ناشی از بطلان قرارداد اصلی رسیدگی کند.

مینای عدم توجه به داوری این است که قرارداد داوری به سبب بطلان قرارداد اصلی باطل است، اما اگر صحت معامله احراز شد، رسیدگی به اختلاف ناشی از چنین معامله ای باید به داوری واگذار شود. بر این اساس، این عقیده قابل ایراد نیست که شرط ارجاع به داوری، که ضمن قرارداد اصلی آمده باشد، شرطی است تبعی و رعایت آن در صورتی لازم است که عقد نافذ و معتبر باشد. در نتیجه، اختلاف در مورد درستی عقد را، نمی توان به چنین داوری ای ارجاع کرده

مبحث دوم: مبنای اصل استقلال شرط داوری

قاضی شویل عنوان می کند: وقتی طرفین قراردادی که در آن شرط داوری گنجانده شده است وارد چنین توافقی می شوند، در واقع دو توافق منعقد می کنند

نخستین پرسشی که مطرح می شود چنین است: آیا باید از این گفتار چنین استنباط کرد که شرط داوری موافقت نامهی متمایزی است، بدین معنا که سند قضایی مستقلی را ارایه می کند؟ مشروعیت چنین پرسشی در این است که بنابر اصل کاملا شناخته شده استقلال شرط داوری، باید این اصل را به روشی خاص خود و جدای از قراردادی که با آن نسبت دارد، ارزیابی کرد

در این زمینه اتفاق نظر وجود ندارد. به نظر پییر می یر امکان ندارد شرط داوری قرارداد مستقلی به حساب آید، چرا که این شرط فقط شرطی است در کنار شروط مزبور، در پی بیان وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی نیز هستند، زیرا، اگر دادگاه پس از رسیدگی تشخیص دهد که قرارداد اصلی معتبر نیست، به قرارداد داوری نیز نباید توجه کند و در نتیجه نباید به انتخاب داور مبادرت نماید، تا داور به آثار ناشی از بطلان قرارداد اصلی رسیدگی کند.

مینای عدم توجه به داوری این است که قرارداد داوری به سبب بطلان قرارداد اصلی باطل است، اما اگر صحت معامله احراز شد، رسیدگی به اختلاف ناشی از چنین معامله ای باید به داوری واگذار شود. بر این اساس، این عقیده قابل ایراد نیست که شرط ارجاع به داوری، که ضمن قرارداد اصلی آمده باشد، شرطی است تبعی و رعایت آن در صورتی لازم است که عقد نافذ و معتبر باشد. در نتیجه، اختلاف در مورد درستی عقد را، نمی توان به چنین داوری ای ارجاع کرده

مبحث دوم: مبنای اصل استقلال شرط داوری

قاضی شویل عنوان می کند: وقتی طرفین قراردادی که در آن شرط داوری گنجانده شده است وارد چنین توافقی می شوند، در واقع دو توافق منعقد می کنند

نخستین پرسشی که مطرح می شود چنین است: آیا باید از این گفتار چنین استنباط کرد که شرط داوری موافقت نامهی متمایزی است، بدین معنا که سند قضایی مستقلی را ارایه می کند؟ مشروعیت چنین پرسشی در این است که بنابر اصل کاملا شناخته شده استقلال شرط داوری، باید این اصل را به روشی خاص خود و جدای از قراردادی که با آن نسبت دارد، ارزیابی کرد

در این زمینه اتفاق نظر وجود ندارد. به نظر پییر می یر امکان ندارد شرط داوری قرارداد مستقلی به حساب آید، چرا که این شرط فقط شرطی است در کنار شروط دیگری که در مجموع طرفین آن را قرارداد می نامند. شرط داوری بخشی از کل است. این شرط در صورت عدم تحقق مفاد قرارداد مفهومی نخواهد داشت. توسل به داوری به تنهایی ممکن نیست.

هم چنین شرط الحاقی در یک سناد را نمی توان بسان قرارداد مستقلی در نظر گرفت، مگر در شرایطی استثنایی که ثابت شود طرفین به عمل خواسته اند آن را مستقل از بقیه قرارداد در نظر بگیرند. به خصوص، باید مدت زمان در قرارداد متفاوت از همدیگر باشد، تا عدم اجرای یکی بر ماهیت اجرایی دیگری تاثیر نگذارد و بی اعتباری یکی لزوما به اعتبار دیگری لطمه وارد نکند. در مورد شرط داوری چنین مطلبی صحت ندارد چرا که حتی موضوع شرط، توسط مابقی قرارداد به وجود آمده بر طبق این نظریه در مورد شرط داوری، باید معتقاد به وحدت قرارداد بود.

در واقع، همان طور که می بر می گوید اگر طرفین تصمیم به نوشتن تنها یک متن گرفته اند، دقیقه بدین دلیل است که قصد داشته اند. دو مجموعه از شروط را با هم یکی کنند؛ این شروط چنانچه از یکدیگر جدا می شدند، دو قرارداد مستقل را تشکیل می دادند و طرفین چنانچه می خواستند، این کار را انجام دهند، دو قرارداد منعقاد می کردند، در این راستا، طرفین به همان اندازه که رابطه شان درباره موضوع قرارداد را حل و فصل کرده اند،

از پیش مایل به حل و فصل اختلافات ممکن بوده و با سپردن حل اختلافات به داوری، در واقع با رهایی از هر گونه قضاوت دولتی، موافقت کرده اند. طبق این نظریه، شرط داوری، شرطی است مانند شروط دیگر در قراردادی واحد. شرط داوری می بایست، چز در موارد استثنایی، همان سرنوشت معامله اصلی را دنبال کند، یعنی سرنوشت قرارداد پایه ای که از شرط داوری حمایت می کند و شرط قسمت لاینفکی از آن است.

استثنا در مساله، مسلما اصل استقلال شرط داوری است. این اصل به شرط داوری نظام اثر بخش خاص و مستقلی نسبت به تعهدات پایه، اعطا می کند. در این راستا، قرارداد داوری شرطی است که سرنوشت آن الزاما وابسته به قراردادی نیست، که در آن گنجانده شده است. این موضع گیری ما را به پرسش وا می دارد: چرا اعتبار و اثر بخشی شرط داوری در ذات و نتایج آن باید متفاوت از شروط دیگر باشد؟

در حکمی صادره از دادگاه پژوهش پاریس به تاریخ ۱۰ سپتامبر ۲۰۰۳، نظر دادگاه بعد قضایی مساله استقلال شرط داوری از قراردادی که در آن گنجانده شده را توضیح می دهد: « برای هر آن چه مربوط به وجود، اعتبار و قدرت الزامی شرط داوری، یعنی اثر بخشی آن است، این مطلب که اصل استقلال شرط داوری مطابق با خواست طرفین مبنی بر ملزم شدن به واگذاری هر گونه دعوا و مرافعه ممکن به داور، مغایرتی با بعد قراردادی شرط داوری ندارد.»

این حکم دو مساله را مطرح می سازد. استقلال شرط داوری ضرورتی است وابسته به موضوع آن

(الف) و در عین حال وابسته به خواست طرفین قرارداد داوری (پ) که مبنای اصل استقلال شرط داوری محسوب می شوند.

الف: موضوع قرارداد داوری

شرط داوری، شرطی است که در بطن قرارداد، کار کرد خاصی را بر عهده دارد این شرط، اختلافاتی که ممکن است در مورد توافقات و شروط دیگر به وجود آید را بر عهده داوری می گذارد. ویژگی خاص موضوع قرارداد داوری استقلال آن را توجیه می کند: این شرط که در قراردادی گنجانده شده و هر موضوعی ممکن است موضوع اصلی آن باشد، اکیدا مربوط به اختلافات حقوقی است و تمام یا بخشی از اختلافات ناشی از قرارداد اصلی را به عهده داوری می سپارد. بنابراین، موضوع شرط داوری آن را از دیگر شروط اساسی متمایز می کند. موضوع آن اختلاف است و نه خود حقوق

مربوط به قرار داد. به نظر نگارنده نیز، از آن جایی که کار کرد و هدف از گنجاندن شرط داوری در قراردادهای حل اختلافات احتمالی آینده است، مستقل دانستن آن از قرارداد اصلی امری عاقلانه می باشد. چرا که، سایر شروط قرارداد مربوط به تحقق بهتر مفاد قرارداد و عینیت بخشیدن به مقصود قراردادی طرفین است و اگر قرارداد اصلی به دلایلی ادامه یابد حیات آن ها نیز خاتمه می یابد. در حالی که، شرط داوری مربوط به

حل اختلاف است که در اثر رابطه قراردادی به وجود می آید و ماهیت متفاوت و مستقلی از سایر شروط قرارداد دارد.

شرط داوری قابل تفکیک از قرارداد اصلی است، چرا که اثر بخشی آن می تواند به صورت مستقل از قرارداد اصلی یا تعهدات اصلی قرارداد مورد ارزیابی قرار گیرد، چرا که موضوعش حل اختلاف می باشد. در واقع، شرط داوری برای حل و فصل اختلافات مربوط به رابطه ای حقوقی ویا قراردادی معین، منعقاد می شود و تنها با اجرا شدن در این موارد است که کاملا به هدف خود می رسد.

استقلال شرط داوری موضوع توافقنامه داوری را تکمیل می کند: حل و فصل مرافعات بین طرفین. این موضوع متفاوت و جدای از رابطه اصلی مندرج در قرارداد بین طرفین است. در واقع، اگر تاثیر شرط داوری به تاثیر تعهدی که موضوع آن را تشکیل می دهد، وابسته باشد، شرطی بی فایده و بدون قدرت لازم واقعی خواهد بود

در واقع، اصل استقلال شرط داوری یک قاعده ی مهم و اساسی در داوری است که اثربخشی نهاد داوری را تضمین می نماید. در غیر این صورت، این شرط، به هدف اصلی خود که همانا، حل و فصل اختلافات به وجود آمده از بطن قرارداد است نخواهد رسید.

ب: قصد و اراده طرفین قرارداد اراده و خواست طرفین نقش بسیار مهمی در روند قرارداد ایفا می کند.

داوری محل برخورد بین دو قدرت تاثیر گذار، قدرت قضایی و قدرت قراردادی است و نوعی برقراری عدالت است و لیکن عدالتی خصوصی که از قرارداد و اراده طرفین نشأت می گیرد بنابر این همان طور که پ. آئسل وأ. گو توضیح می دهند، « خواست طرفین در قرارداد اصلی پوشیده نیست، و بر عکس، نظر به موضوع شرط، این گمان منطقی به نظر می آید که طرفین قرارداد قصد داشته اند شرط را عاملی مستقل از قرارداد پایه بدانند،

چرا که هدف این قرارداد دفیقه حل و فصل تمام مرافعاتی است که ممکن است از قرارداد نشأت بگیرند، از آن جمله مراقعات مربوط به اعتبار قرار داده

به نظر ژان فرانسوا پودره و سیاستین بسون، شروط متداول در زمینه داوری بین المللی که درباره تمام اختلافات مربوط به قرارداد، از آن جمله وجود و اعتبار آن هستند، این فرض را تقویت می کند

در اصل، این قاعده، به دلیل مفید بودن وضع شده است. این اصل، از مطالبات تجارت بین المللی منتج شده که در آن، داوری، شیوهای معمول برای حل و فصل مرافعات می باشد، و به بهترین وجه با روابط اقتصادی سازگار است. بحث بر سر حمایت از شرط داوری گنجانده شده در قراردادها برای اعطای بیشترین اثر بخشی به آن می باشد، که اصل استقلال شرط داوری با وجود اختلاف نظرهای موجود به خوبی این امر را محقق و از شرط داوری در برابر تمامی خدشه هایی که ممکن است بر قرارداد اصلی وارد شود به درستی حمایت می کند.

مبحث سوم: آثار اصل استقلال شرط داوری

اصل استقلال شرط داوری نسبت به قرارداد اصلی، از سویی منجر به عدم تاثیر بطلان یا فسخ قرارداد اصلی در آن شده و از سوی دیگر، این امکان را فراهم می آورد که مشمول قانونی متفاوت با قانون حاکم بر قرارداد اصلی شود.

الف) عدم تاثیر قرارداد اصلی بر شرط داوری

بی تفاوتی نسبت به سرنوشت قرارداد اصلی اولین و مهم ترین نتیجه اصل استقلال قرارداد داوری است. این بی تفاوتی مصونیت شرط داوری را در برابر تعداد زیادی از نواقص و ایراداتی که ممکن است قرارداد اصلی را تحت تاثیر قرار دهند، ممکن می سازد (۱). فقط دانستن این مطلب می ماند که آیا حتی در صورتی که وجود قرارداد مورد اختلاف است، این اصل وجود دارد؟ (۲)

۱-مصونیت شرط داوری در برابر شروط بطلان که ممکن است قرارداد اصلی را تحت تأثیر قرار دهند.

قراردادی که شامل شرط داوری است بین دو طرف قرارداد به امضا رسیده است. سپس بر فرض، اگر یکی از طرفین به ابطال قرارداد اصلی توسل جوید. آیا این ابطال که موضوع مرافعه است، با واکنشی طبیعی و در اثر نتیجه ای اجباری، بطلان شرط داوری را در پی دارد؟ پاسخ باید منفی باشد.

در اصل، شرط داوری به هنگام ایطال، به دلایلی مانند فقدان قصد یا عدم اهلیت یکی از طرفین قرارداد یا غیر قانونی بودن قرارداد اصلی، فسخ به دلیل اعمال یکی از خیارات، عدم انعقاد به علت اشکال در ایجاب یا قبول در قرارداد اصلی، باقی می ماند. فایده اصلی قاعدهی استقلال شرط داوری این موضوع

۲-اعتبار شرط داوری هنگام اختلاف درباره عدم وجود قرارداد اصلی 

اگر فرض حتى وجود قرارداد اصلی مورد بحث و اختلاف قرار گیرد، آیا شرط داوری همچنان باید تاثیر گذار باشد؟ پیش از همه، باید میان عدم وجود قرار داد اصلی و باطل بودن آن تمایز قایل شد. مسلما در هر دو حالت، بی اختیاری قرارداد، مطرح است

ولی این بی اعتباری، در دو حالت آشکار می شود: زمانی که قرارداد هیچ گاه تنظیم نشده باشد و زمانی که قرارداد تنظیم شده ولی باطل بوده است. درباره اعتبار شرط داوری در زمانی که بحث عدم وجود قرار داد مطرح باشد، بدین معنی که ایجاب و قبول با هم تلاقی نداشته باشند، اختلاف نظر وجود دارد. برخی می گویند اگر، نتوان ایجاب و قبول طرفین قرارداد را احراز کرد، قرارداد منعقاد نشده و به دلیل عدم وجود توافق، شرط داوری که در قرارداد گنجانده شده چیزی بیش از دیگر شروط نیست

برخی دیگر ادعا می کنند که حتی اگر یکی از طرفین مدعی عدم وجود قرارداد باشد به وسیله اصل استقلال قرارداد داوری می توان بدون رجوع به محاکم قضایی، اختلاف را حل و فصل نمود. باید خاطر نشان کرد که اغلب، به ابطال ابتدایی قرارداد استناد می شود تا اعتبار شرط داوری زیر سوال رود. قسمت اعظم نظریه چنین می پندارد که ابطال نخستین یا عدم آغاز ابتدایی قرارداد، لزوما منجر به ابطال شرط داوری نمی شود.

به نظر می رسد با وجود دیدگاه های متفاوت درباره اعتبار شرط داوری هنگام اختلاف در وجود و یا بطلان قرارداد اصلی معتبر دانستن آن ارجحیت داشته و قدرت استقلال شزط داوری به حدی است که می تواند اختلافات به وجود آمده در این زمینه را نیز، با ارجاع به داوری حل و فصل نموده و اعتباریابی اعتباری قرارداد اصلی را مشخص نماید.

ب) امکان تفاوت در قوانین حاکم بر شرط داوری و قرارداد اصلی

با توجه به اصل استقلال شرط داوری، قانون حاکم بر شرط داوری لزوما همان قانون حاکم بر قرارداد اصلی نیست. لذا، تنها در صورتی می توان گفت طرفین قانون حاکم بر قابلیت ارجاع به داوری را تعیین کرده اند که مشخصا و صریحا قانون حاکم بر شرط داوری را برگزیده باشند و گرنه نفس قانون حاکم بر قرارداد اصلی، به معنی تعیین قانون حاکم بر قابلیت ارجاع نیست در زمینهی داوری بین المللی، اصل استقلال شرط داوری منجر می شود

که این شرط مشمول قانونی متفاوت با قانون حاکم بر قرارداد اصلی باشد. این نتیجه منطقی اصل نامبرده است، که عموما پذیرفته شده است. به واقع چنین تفکیکی پنابر گرایشات مدرن حقوق بین الملل خصوصی، مشروعیت دارد. در این خصوص ماده ۳٫۱ از تعهد نامه رم به تاریخ ۱۹ ژوئن ۱۹۸۰ درباره ی قانون اجرایی تعهدات مربوط به قراردادها، تصریح می کند که قانون انتخاب شده از سوی طرفین بر قرارداد حاکم است. اگر طرفین قصد دارند قانون دیگری غیر از قرارداد اصلی بر شرط داوری حاکم باشد باید آن را تصریح نمایند.

در این مورد، سوالی مطرح می شود. در صورت عدم وجود انتخاب صریح طرفین، می بایست چه قانونی در مورد قرارداد داوری به کار رود؟

نویسندگان بسیاری مدافع این نظریه اند که در صورت سکوت طرفین در این باره، فرض بر این است که قصد داشته اند شرط داوری را مشمول همان قانونی کنند که بر قرارداد اصلی حاکم است. در واقع، در اکثر موارد نشانه های قرارداد داوری و قرارداد اصلی یکسان می باشند. اگر قانون حاکم بر قرارداد داوری معین نشده باشد، در این صورت قانون محل صدور رای بر قرارداد داوری حاکم خواهد شد، حکومت قانون محل صدور رای را می توان از ماده ۵ کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک استنتاج کرد. این ماده مقرر می دارد.

اگر قرارداد داوری باطل باشد، می توان از شناسایی و اجرای رای داوری امتناع نمود. مساله صحت یا بطلان قرارداد داوری را بایستی بر طبق قانون حاکم بر شرط داوری با موافقت نامه، جستجو کرد و بر طبق آن تصمیم گرفت. این قانون غالبا همان قانونی است که بر قرارداد اصلی حاکم می باشد.)

اگر در قراردادیا موافقت نامه هیچ نشان های دال بر انتخاب قانون حاکم موجود نباشد، در این حالت، نظر غالب، حاکمیت قانون محل داوری یعنی Lex Locus arbiter است، که همان قانون کشور محل صدور رای داوری می باشد.

در حقوق ایالت کبک ( کانادا ) ، پاسخ روشنی به این سوال داده شده است: « در صورت عدم مشخص شدن قانون از سوی طرفین، قانون اجرایی قرارداد اصلی بر قرارداد داوری حاکم است، و یا، چنانچه این قانون منجر به بی اعتباری قرارداد شود مشمول قانونی می شود که داوری بر اساس آن جریان دارد.

این ماده پیش بینی می کند که طرفین می توانند قانون قابل اجرا بر داوری را انتخاب کنند و اجرای قانون قرارداد اصلی را در صورت عدم وجود انتخاب صریح طرفین تسهیل می کند. این ماده هم چنین بیشترین حد تاثیر گذاری را به قرارداد داوری اعطا می نماید. در واقع، در صورتی که طرفین قانونی را انتخاب کرده باشند که قرارداد داوری شان را فسخ کند، چنانچه قرارداد داوری مطابق با شرایط حاکم بر قرارداد اصلی باشد

و یا مطابق با قانون کبک، در صورتی که داوری در کیک صورت پذیرد، معتبر باقی خواهد ماند، اعمال داوری نیز در همین راستا حرکت می کند. بدین گونه، تاکید کرده اند. عموما پذیرفته شده است که در صورت عدم وجود مواد قانونی خاص، انتخاب قانون اجرایی در قرارداد اصلی به طور ضمنی وضعیت شرط داوری را نیز رفع و رجوع می کند.

قانون داوری تجاری بین المللی ایران مقرره خاصی را درباره قانون حاکم بر شرط داوری پیش بینی نکرده است. اما از بند ب ماده ۳۳ این قانون این گونه برداشت می شود که موافقت نامه داوری باید به موجب قانونی که طرفین پر آن موافقت نامه حاکم دانسته اند معتبر باشد و در صورت سکوت قانون حاکم نباید مخالف صریح قانون ایران باشد. لذا با توجه به بند اول ماده ۱۹ در خصوص استقلال شرط داوری، می توان قایل به این شد که قانون مقر داوری منظور نظر این قانون است .

در این سطح، تصریح این نکته ضرورت دارد که این ها تنها فرض است و قانونی قطعی محسوب نمی شود، آنچنان که الزاما بین قانون حاکم بر قرارداد اصلی و قانون حاکم بر قرارداد داوری هم سانی وجود ندارد. در واقع، همان طور که پودره و بسون یا درآور می شوند، در صورت عدم هرگونه انتخاب و گزینش قانون، اغلب اوقات قوانین اجرایی در اصل مرافعات مغایر با قوانین حاکم بر داوری هستند.

استقلال شرط داوری این معنا را می رساند که ممکن است اما لازم نیست که قانون حاکم بر شرط داوری متفاوت با قانون حاکم بر قرارداد اصلی باشد. بدین ترتیب، بر حسب شرایط، قانون خاص شرط داوری می تواند با قانون قرارداد اصلی باشد و یا قانون محل داوری با این همه، باید یادآور شد هر بار که در قانون منجر به نتایج متفاوت شوند، خود به خود استقلال را در پی خواهد داشت: برای مثال عجیب نیست که به هنگام ابطال قرارداد اصلی به دلیل تقلب، عدم وجود قرار داد، عدم رضایت، قرارداد را مشمول مرور زمان اعلام کرد، آن هم در حالی که با توجه به طولانی تر شدن مشمولیت مرور زمان پیش بینی شده توسط قانون حاکم بر قرارداد، شرط داوری توسط همان شرط فسخ خواهد شد

مبحث چهارم: اصل استقلال شرط داوری در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی ایران

در مورد اصل استقلال شرط داوری در قانون آیین دادرسی مدنی ایران باید گفت، حقوق دانان شرط داوری را از شروط نتیجه می دانند، زیرا در شرط نتیجه تحقق امری در خارج شرط می شود و در شرط داوری نیز ارجاع اختلاف به داور که به منزله امری خارج از قرارداد است درج می گردد.

در میان حقوق دانان در مورد وضعیت اصل آزادی قراردادها تا پیش از تصویب ماده ۱۰ قانون مدنی ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است)، اختلاف نظر وجود داشت. برخی حقوق دانان در این مورد بیان می دارند.

در حقوق امامیه بنا بر نظر مشهور قصد بذوی الزام آور نیست و هر گاه کسی بخواهد تعهدی بنماید باید آن را به صورت یکی از عقود معینه در آورد یا به صورت شرط ضمن عقد قرار دهد. این است که در حقوق امامیه شروط ضمن عقد مورد توجه مخصوص قرار گرفته است

عده ای دیگر ضمن تایید بیان فوق اضافه می کنند اغلب فقهای قدیم، عقود صحیح را منحصر به عقود شناخته شده در فقه می دانند و چنانچه معامله ای که در شرع ناشناخته بود منعقد می گردید، به بطلان آن حکم می کردند حقوق دانان با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی که انحصار صحیح بودن قراردادها را از قالب عقود معین خارج کردند لذا بحث های ظریفی درباره شرط ضمن عقد مطرح شد که راه گشای مشکلات حقوقی باشد،

لکن، به استناد ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادها از صورت تشریفاتی خارج گردید و متعاملین مخیر شدند که هر گونه اراده کنند و در هر قالبی مایل باشند، روابط حقوقی خود را تنظیم کننده و قرارداد ناظر بر آن روابط را منعقاد نمایند. حتی اگر، در قالبی کی از عقود معینه قرار نگیرد و نیز مخالف صریح قانون نباشد. بدین ترتیب، از نقش شروط ضمن عقد کاسته شد و در حال حاضر به نظر می رساند نیازی به درج تعهدات در قالب شروط ضمن عقد نیست

علی رغم وجود نظر مخالف راجع به شرط و عقد در قانون مدنی ایران و مخالفت نویسندگان حقوق مدنی در خصوص شرط داوری در حقوق ایران، قانون گذار با توجه به گرایش بین المللی در خصوص استقلال شرط داوری، صریحا آن را پذیرفته و وارد قانون ایران در موضوع داوری های تجاری بین المللی نموده است.

ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی مقرر می دارد: «داور می تواند درباره صلاحیت و عدم صلاحیت خود و هم چنین درباره وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد است، از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقت نامه ای مستقل تلقی می شود. تصمیم داور در خصوص بطلان یا ملفی الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود. در ارتباط با ماده ۱۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران ذکر چند نکته لازم است

اولا، بدیهی است وقتی شرط داوری ای که به صورت جزیی از یک قرارداد است موافقت نامه مستقل از قرارداد اصلی تلقی شده به طریق اولی توافق هایی که بعد از بروز اختلاف و به صورت مستقل جداگانه بین طرفین برای رجوع اختلاف های آن ها به داوری تنظیم می شود، مستقل از قرارداد اصلی تلقی خواهد شد، بنابراین، با وجود آن که ماده به استقلال شرط داوری اشاره دارد، تردید نیست که استقلال موافقت نامه داوری مد نظر قانون گذار بوده است،

خواه این موافقت نامه به صورت شرط تنظیم شده باشد، یا به صورت قرارداد جداگانهثانیه، قسمت اخیر ماده ۱۶ قانون داوری تجاری ایران تنها از تاثیر بطلان و ملغی الاثر بودن قرارداد اصلی در شرط داوری صحبت می کند، لیکن بادیهی است که به طریق اولى فسخ قرارداد اصلی نیز تاثیری بر لازم الاجرا بودن شرط داوری ندارد. به هر حال، رسیدگی به بطلان یا صحت موافقت نامه داوری با خود داور است. کافی است یکی از طرفین توافقنامه ای را نزد داور مطرح کند که از رضایت طرفین به مراجعه به داوری حکایت داشته باشد.

الغای شرط داوری مندرج در قرارداد می باشد، و لذا طرح دعوی در داوری امکان پذیر نیست. لیکن این استدلال صحیح به نظر نمی رسد، زیرا اگر چنین باشد، هر قراردادی را می توان لغو کرد و با تصویب مقررات یک جانبه از ارجاع دعوی به داوری مانع شد.

این مساله که آیا لغو قرارداد درست بوده و یوگسلاوی می تواند از اجرای آن سر باز زندیا نه، خود موضوع اختلاف است و با تفسیر قرارداد ارتباط دارد. مبنای لغو قرارداد هر چه باشد، نظر اولیه طرفین چنین بوده است که اختلاف راجع به این گونه مسایل، یعنی موجه بودن یا موجه نبودن الغای قرارداد، از طریق مراجعه به داوری فیصله یابد.

توافق داوری، اغلب در قرارداد اصلی قرار می گیرد. در نتیجه با وجود دکترین تفکیک بین قرارداد اصلی و شرط داوری، عدم وجودیا بی اعتباری قرارداد اصلی میتواند به عنوان استدلالی برای نشان دادن این که شرط داوری وجود نداشته یا بی اعتبار است، مورد استفاده قرار گیرد.

در پرتوی این موضوع، در جایی که دیوان داوری در گیر در جزئیات حکم داوری ای با ادعای عدم وجود قرارداد محتوى شرط داوری است، دادگاه مقرر می نماید که نباید وجود شرط داوری در مرحله رسیدگی های مربوط به کنار گذاردن (شرط داوری) مورد بازبینی قرار گیرد. در پرتوی این دکترین دادگاهها تایید نموده اند که بی اعتباری قرارداد اصلی، على الأصول پر اعتبار شرط داوری تاثیر نمی گذارند

در عمل، فقدان توافق داوری معتبر اغلب جایی مورد استناد قرار می گیرد که داوری متگی به موافقت نامه های داوری آسیب پذیر است، یعنی توافق هایی که فاقد قطعیت یا شفافیت لازم بوده یا تعارضی با دیگر شروط حل کننده اختلافات در قرارداد.

وجود دارد. وقتی قرارداد محتوی شرطی برای به رسمیت شناختن صلاحیت دادگاهی، در کنار مرجع داوری است، دادگاه در اغلب موارد، تشخیص داده است که شروط متعارض حوزه های متفاوت کاربردی دارند. به طور کلی، شرط انتخاب مرجع رسیدگی در این موارد مربوط به مواردی است که از شمول شرط داوری خارج است یا زمانی اعمال می گردد که طرفین به شرط داوری استناد نمی نمایند

بنادیک ماده ۱۶ قانون نمونه داوری کنفرانس تجاری سازمان ملل متحد (UNCITRAL) صریحا به اثر این اصل بر موضوعات صلاحیتی مربوط می شود. پر اساس این بند کشف بطلان قراردادی که شرط داوری در آن درج شده، الزاما موجب بطلان شرط داوری نمی گردد. صلاحیت دیوان داوری تنها هنگامی تحت تأثیر قرار می گیرد که عبب ایجاد کننده بطلان قرارداد اصلی به واسطه ماهیت متفاوتش به شرط داوری گسترش پیدا کند.

چندین پرونده تاثیر اصل استقلال بین قرارداد اصلی و شرط داوری، بر مسایل صلاحیتی را نشان داده اند. در برخی از این پرونده ها طرفی که با داوری مخالفت می نمود به شکل ناموفقی به دنبال استناد به این مساله بود که قرارداد اصلی نامعتبر بوده زیرا شرط سابق بر لازم الاجرا شدن قرارداد آن جام نشده است. در پرونده های دیگر اصل تفکیک توسط دیوان های داوری مورد استناد واقع شده تا به صلاحیت مرجع داوری منتفی سازد، اعتراضی که مبتنی بر

انعقاد قرارداد از اعتراض طریق فریب، کلاهبرداری با این موضوع بود که قرارداد به دلیل نامشروع بودن (غیر قانونی بودن) باطل است، یا به این علت که، طرفین در زمان انعقاد قرارداد، در خصوص حقوق و تعهدات مربوطه مرتکب اشتباه شده اند. گروه سوم تصمیمات، به دنبال پیشنهاد این نظریه بودند

که خاتمه قرارداد الزاما اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد را تحت تاثیر قرار نمی دهد. هم چنین اصل تفکیک در پرونده هایی که استدلال شده که قرارداد اصلی به دلیل فسخ، نقض بنیادین یا تغییر بنیادین اوضاع و احوال به شکلی که اجرای قرارداد غیر ممکن شده باطل شده باشد، قابل اعمال می باشد

مساله ی پر اهمیت دیگر، حقوق حاکم بر موافقت نامه ی داوری است. در تعدادی از این پرونده ها این موضوع بررسی شده است. جایی که قرارداد اصلی، محتوی شرط انتخاب قانون حاکم بر قرارداد است، حاکمیت قانون انتخابی بدون هیچ بحثی به موافقت نامه ی داوری توسعه می یابد. البته در مواردی که شرط داوری نیز در همان قراردادی باشد که شرط انتخاب قانون در آن قرار دارد، این تاکید از این لحاظ صورت می گیرد که امکان وجود موافقت نامه مستقل از قرارداد اصلی نیز وجود دارد.

امروزه، در اکثر دعاوی بازرگانی طرفین قرارداد شرط ارجاع اختلافات به داوری را به عنوان بندی از بندهای قرارداد در آن ذکر می کنند. آن ها، با این عمل دعوای احتمالی خود را از صلاحیت مراجع قضایی خارج می نمایند و آن را به داوری که منتخب خودشان می باشد، می سپارند.

شرط داوری مبنای اعطای صلاحیت به دیوان داوری است و به اختلافاتی مربوط می شود که در ارتباط با تفسیریا اجرای قرارداد اصلی در آینده، پیش خواهد آمد. طرفینی که این شرط را می گذارند باید اهلیت انعقاد آن را داشته باشند، زیرا با درج این شرط تعهد به آن جام قضاوت را به عهده شخص ثالث به عنوان داور قرار می دهند.

بحث استقلال شرط داوری، در قراردادهای ارجاع اختلاف احتمالی به داوری مطرح می شود و به این معنی است که فسخ یا بطلان تراضی اصلی که شرط داوری در ضمن آن مقرر شده به شرط سرایت نمی کند و شرط از این جهت مستقل است. استقلال شرط داوری محصول اراده ضمنی طرفین است، زیرا، یکی از اختلافات طرفین ممکن است همین باشد که یکی از طرفین مدعی اعتبار قرار داد و دیگری منکر آن شود

و از قضا برای حل و فصل این اختلافات بوده که طرفین داوری را برگزیده اند. مساله استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی، از جمله اصول مهم داوری است که موثر و مفید بودن و اعتبار شرط داوری را تضمین می کند. طبق یک نظر، طرفین قرارداد با گنجاندن شرط داوری در واقع دو قرارداد منعقد می کنند.

یکی قرارداد اصلی که تعهدات اساسی طرفین را بیان می کند و به موازات آن قرار دادی که شرط داوری در آن گنجانده شده است. اصل استقلال شرط داوری، به شرط داوری نظام اثر بخش خاص و مستقلی نسبت به قرارداد اصلی اعطا می کند.